淺議憲法控審分離原則

　　(五)取消了免于起訴制度

　　1996年《刑事訴訟法》取消了免于起訴制度，統一由人民法院定罪。免予起訴制度是檢察機關對依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的犯罪分子定罪但不予起訴的一項制度，免予起訴制度在體現懲辦與寬大相結合的刑事政策和對輕微案件及時結案發(fā)揮了一定作用。但是，沒有經過審判程序就對一個人判定有罪，明顯不符合司法最終裁決原則。而且，由檢察機關來對被告人定罪免刑，也超出了公訴權的范圍，混淆了檢察機關與審判機關的職能，因而也是對控審分離原則的悖離。(注8)

　　三、我國刑事司法中存在的控審不分問題及對我國法治的危害

　　1996年《刑事訴訟法》雖然體現了控審分離原則的精神，但對于這一原則的規(guī)定還不夠徹底，還有很多程序的規(guī)定與控審分離原則的精神相悖離。這種法律規(guī)定的不完善以及司法實踐中的一些不當做法，對我國法治的進程會產生很大的危害。

　　(一)我國刑事司法中存在的控審不分問題

　　我國刑事司法中存在的控審不分問題，主要包括以下幾個方面：

　　1、審前程序中的控審不分

　　在我國刑事審前程序中，僅有追訴的一方和被追訴的一方，法官并不介入?？卦V方事實上既是追訴者，又是裁判者，這種狀況使被追訴人訴訟地位客體化，被追訴人的憲法和法律規(guī)定的政治權利、人身自由、財產權利、人格尊嚴、住宅安全、通信秘密以及個人隱私等基本權利得不到保障，也悖離了控審分離原則及正當程序的基本要求。強制處分權具有裁判的性質。法定機關一旦決定適用某種強制措施，就會對被追訴人設定特定的訴訟權利和訴訟義務，這不僅直接涉及公民人身自由和訴訟進程，也關系到訴訟目的能否公正實現。由此可見，審前程序中的強制措施的決定權尤其是批捕權應該成為國家司法權的重要組成部分，應由法院來行使。而且，批捕權與檢察機關所承擔的訴訟職能也存在內在矛盾和沖突。前者是一種具有裁斷性質的權力，后者是一種相對的訴訟請求權，兩種權力是不應由同一主體來行使的。如果硬將二者混在一起，不僅打破了作為現代訴訟程序核心機制的控、辯雙方的平衡性，也將使訴訟結構喪失其內在的合理性。

　　2、庭前審查程序中的控審不分

　　從1996年《刑事訴訟法》第150條的規(guī)定來看，在廢除全案卷宗移送制度時，并沒有完全采取起訴書一本主義，而是采用一種介乎于兩者之間的起訴方式，根據《刑事訴訟法》第150條的規(guī)定，檢察機關在提起公訴時，在移送證人名單、證據目錄的同時，還須移送主要證據的復印件或者照片。由于《刑事訴訟法》并沒有對“主要證據”作出明確的規(guī)定，檢察院、法院對檢察院應當移送的內容的看法和理解并不相同，最高人民法院和最高人民檢察院分別作出《解釋》和《規(guī)則》，《解釋》與《規(guī)則》的區(qū)別主要在于：前者要求移送證明指控犯罪性質、情節(jié)的主要證據，后者要求移送對認定犯罪構成起主要作用或對定罪有重要影響的證據。1998年六部委《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》(簡稱《規(guī)定》)第36條的規(guī)定：“主要證據”包括：(1)起訴書中涉及的各證據種類中的主要證據;(2)多個同種類證據中被確定為主要證據的;(3)作為法定量刑情節(jié)的自首、立功、累犯、中止、未遂、正當防衛(wèi)的證據。人民檢察院針對具體案件移送起訴時，主要證據由人民檢察院根據以上規(guī)定確定。《規(guī)定》第37條還規(guī)定，對于人民檢察院提起公訴的案件，人民法院都應當受理。此外，對于適用簡易程序的案件，檢察機關應當移送哪些證據材料刑事訴訟法也沒有明確規(guī)定。

　　從以上有關機關所作的司法解釋來看，庭審法官幾乎都能接觸偵查、起訴卷的全部材料證據。而在我國目前的公訴方式下，由于主要證據范圍的決定權掌握在具體的辦案人員手中，不僅其范圍具有較大的隨意性和不確定性，而且這些證據大多還是不利于被告人的證據。有利于被告人的證據，檢察官一般不會在這個時候就移交法院，這樣，也就無法保證法官憑借全部的案卷材料做出客觀公正的預斷。顯然，我國目前的庭前審查程序不僅對被告方辯護權的行使構成了實質性威脅，也與控審分離原則的基本要求背道而馳。

　　3、一審程序中的控審不分

　　在我國刑事第一審程序中，主要有三個方面的程序設計容易導致控審不分：

　　(1)體現在人民法院發(fā)現新事實后的處理上。根據最高人民法院《解釋》第178條規(guī)定：“人民法院在審理中發(fā)現新的事實，可能影響定罪的，應當建議人民檢察院補充或者變更起訴。”從該解釋的規(guī)定來看，法官建議人民檢察院補充偵查有時會模糊審判權與公訴權的界線，甚至導致審判權的追訴化，真正的控審分離原則難以保障。

　　(2)體現在人民法院直接改變罪名上。根據最高人民法院《解釋》第176條(二)項的規(guī)定，人民法院對于“起訴指控的事實清楚，證據確實、充分，指控的罪名與人民法院審理認定的罪名不一致的”，法院有權直接改變罪名(包括增加新的罪名)。法院經過開庭審理，在認定檢察機關的指控罪名不成立的情況下，直接以其他罪名作出有罪判決，事實上是將一個未經起訴也未經被告人辯護和法庭質證的新罪名強加給被告人，事實上是對被告人發(fā)動了一次新的追訴。而且在法院審理認定的罪名重于原起訴書所認定的罪名時，法院實際上是在“協助控訴”或“變相追訴”，這既混淆了控訴、審判各自的職能，也侵犯了被告人的辯護權。

　　(3)體現在法官的庭外證據調查權方面。《刑事訴訟法》第156條規(guī)定：“法庭審理過程中，審判人員對證據有疑問的可以宣布休庭，對證據進行調查核實。”根據《解釋》的規(guī)定，庭外調查核實中所獲取的新的證據材料應當經過法庭調查程序查證屬實才能作為定案的根據，但是，以何種方式、由何方將該項證據納入法庭調查范圍，刑訴法和《解釋》都沒有明確規(guī)定。其實，無論采取何種方式，法官都將面臨喪失中立性的可能。如果由法院依職權主動出示，就意味著法官在控辯雙方之外作為第三方提出了自己獨立的證據主張，控訴雙方一旦有不同意見，隨后的質證、辯論過程就成為控、辯方針對法官的行為，法官變成了爭議的參與者而不只是裁判者了;如果法官根據證據的證明作用，由證據對其有利的一方出示證據，讓對方質證、反駁，則會讓人感覺法官明顯地站在一方的立場上，支持其提出有利于己的主張來對抗對方。因此，不管采用何種示證、質證方式，法官都難以保持其中立者的地位。