歐盟委員會(huì)指出，在歐盟法律框架內(nèi)，歐共體條約第 56 條關(guān)于成員國(guó)之間以及成員國(guó)和第三國(guó)之間關(guān)于資本的自由流動(dòng)的原則應(yīng)當(dāng)適用，但資本的自由流動(dòng)并非絕對(duì)。 作為條約的基本原則之一，條約第 57(2)條從兩個(gè)方面對(duì)其作出規(guī)定：首先，共同體可以通過(guò)特定多數(shù)方式對(duì)來(lái)源于第三國(guó)的直接投資采取措施;其次，不排除共同體可以通過(guò)一致決議對(duì)外國(guó)主權(quán)財(cái)富基金的直接投資采取限制措施。
今天學(xué)習(xí)啦小編要與大家分享的是：歐盟外資并購(gòu)國(guó)家安全審查制度對(duì)中國(guó)的啟示相關(guān)論文。具體內(nèi)容如下，歡迎閱讀與參考：

　　摘 要：21 世紀(jì)以來(lái)，歐盟主要國(guó)家紛紛修改外資并購(gòu)立法，加大對(duì)外資并購(gòu)國(guó)家安全的審查，審查標(biāo)準(zhǔn)趨于嚴(yán)格，審查范圍愈發(fā)擴(kuò)大。 這種外資審查立法權(quán)擴(kuò)張的沖動(dòng)受到來(lái)自《歐共體條約》所確立的資本自由化原則的制約。在國(guó)際投資政策趨緊的背景下，中國(guó)公司近年來(lái)在歐美國(guó)家的外資并購(gòu)不斷受阻。深入理解歐盟外資并購(gòu)立法的規(guī)定是當(dāng)前中國(guó)企業(yè)制定國(guó)際化戰(zhàn)略的基本要求。

　　關(guān)鍵詞：歐盟;外資并購(gòu);國(guó)家安全;資本自由。
論文正文：

歐盟外資并購(gòu)國(guó)家安全審查制度對(duì)中國(guó)的啟示

　　近年來(lái)，中國(guó)公司在歐美國(guó)家的外資并購(gòu)不斷遭遇到國(guó)家安全的審查。2012 年 10 月，美國(guó)國(guó)會(huì)公布了對(duì)中國(guó)通信設(shè)備企業(yè)中興和華為的調(diào)查報(bào)告，認(rèn)定“華為和中興受中國(guó)政府影響，這種影響帶來(lái)了對(duì)美國(guó)及其通信系統(tǒng)的安全威脅。 ”①在美國(guó)做出對(duì)華為和中興的調(diào)查報(bào)告之后，一向?qū)ν赓Y持開(kāi)放態(tài)度的英國(guó)也由議會(huì)情報(bào)和安全監(jiān)管部門(mén)展開(kāi)對(duì)華為的國(guó)家安全威脅的調(diào)查。 就目前來(lái)看，這種針對(duì)中國(guó)企業(yè)跨國(guó)并購(gòu)的調(diào)查似乎有愈演愈烈的趨勢(shì)。 對(duì)外資一向開(kāi)放的西方國(guó)家為何屢屢采取措施限制外資? 是出于政治目的還是為擺脫經(jīng)濟(jì)困局，或是權(quán)力機(jī)構(gòu)“為利益圖謀”?[1]答案或許兼而有之。不過(guò)，在美國(guó)國(guó)會(huì)的報(bào)告中，諸如“華為未能解釋其與中國(guó)政府的關(guān)系”、“華為未能解釋其內(nèi)部黨委的功能”、“華為未能提供其與中國(guó)軍方是否有聯(lián)系的詳細(xì)答復(fù)”等論斷也的確是根據(jù)現(xiàn)有的法律所得出的結(jié)論。 這意味著無(wú)論歐美國(guó)家對(duì)中國(guó)企業(yè)的審查目的如何，外資并購(gòu)可能產(chǎn)生的國(guó)家安全威脅確實(shí)是其關(guān)注的重點(diǎn)。 因此，在國(guó)際社會(huì)尚不存在統(tǒng)一的投資法制的背景下，中國(guó)企業(yè)唯一能做的是在接受這一現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上審視自身發(fā)展模式，重新制定國(guó)際化戰(zhàn)略。

　　歐盟市場(chǎng)因其政治穩(wěn)定、市場(chǎng)成熟、法制健全而成為中國(guó)企業(yè)投資國(guó)外的重要選擇地。 在不斷遭受美國(guó)的外資并購(gòu)審查，并且總是以相同或類(lèi)似理由被禁止并購(gòu)的情況下，中國(guó)企業(yè)目前需要慎重考慮在歐盟各國(guó)的外資并購(gòu)， 對(duì)并購(gòu)做充分的評(píng)估。因?yàn)橄嚓P(guān)交易一旦被認(rèn)定構(gòu)成威脅國(guó)家安全，相關(guān)的論證在其他并購(gòu)交易中有可能會(huì)被直接作為證據(jù)使用。 歐盟各國(guó)的外資并購(gòu)國(guó)家安全審查制度不同于美國(guó)，其成員國(guó)的立法要受到來(lái)自歐盟委員會(huì)的審查，審查的依據(jù)是該法不得違反資本自由的基本原則。 由此，理解歐盟及其成員國(guó)的外資并購(gòu)法對(duì)于中國(guó)政府的法律實(shí)踐以及中國(guó)企業(yè)的跨國(guó)并購(gòu)決策具有至關(guān)重要的現(xiàn)實(shí)意義。

　　一、歐盟主要成員國(guó)的“國(guó)家安全”審查制度：

　　在資本自由原則的制約下。進(jìn)入 21 世紀(jì)以來(lái)， 國(guó)際政治關(guān)系總體繼續(xù)趨于緩和，但地區(qū)沖突持續(xù)不斷，各種國(guó)內(nèi)社會(huì)矛盾突出。 正如聯(lián)合國(guó)“高級(jí)別小組”工作報(bào)告中指出：“人類(lèi)面臨的最大的安全威脅已經(jīng)絕不僅僅是國(guó)家發(fā)動(dòng)的侵略戰(zhàn)爭(zhēng)了。 這些威脅擴(kuò)大到貧窮、 傳染病和環(huán)境退化;國(guó)家內(nèi)部的戰(zhàn)爭(zhēng)和暴力;核武器、放射性武器、化學(xué)和生物武器擴(kuò)散和可能被使用;恐怖主義;以及跨國(guó)有組織犯罪。 這些威脅不僅來(lái)自國(guó)家，也來(lái)自非國(guó)家行為者，威脅的不僅是國(guó)家安全，也威脅到人類(lèi)安全。 ”②而全球化進(jìn)程的進(jìn)一步加快使得這種威脅可能通過(guò)跨國(guó)公司這一載體在世界范圍內(nèi)蔓延，因而，歐盟各成員國(guó)一改往日對(duì)外資的自由態(tài)度，紛紛修改外資法或競(jìng)爭(zhēng)法，加強(qiáng)對(duì)外資并購(gòu)“國(guó)家安全”的審查。

　　(一)德國(guó)：寬泛的資本自由例外范圍。

　　1.將國(guó)家安全審查界定為資本自由的例外。

　　德國(guó)《對(duì)外貿(mào)易和支付法》是調(diào)整外資并購(gòu)的主要法律。 該法在 2004 年美國(guó)公司購(gòu)買(mǎi)德國(guó)潛艇制造商控制性的股份后進(jìn)行了修改，對(duì)外國(guó)公司并購(gòu)德國(guó)與國(guó)防相關(guān)的企業(yè)加強(qiáng)了管制。 根據(jù)該法，收購(gòu)德國(guó)生產(chǎn)武器、彈藥、密碼設(shè)備、坦克的發(fā)動(dòng)機(jī)或齒輪系統(tǒng)，或是其他軍事裝甲車(chē)輛的公司的股份超過(guò) 25%的，要受到國(guó)家的審查。 德國(guó)目前正在考慮進(jìn)一步修改法律，涵蓋主權(quán)財(cái)富基金投資所產(chǎn)生的國(guó)家安全問(wèn)題。

　　2009 年，德國(guó)議會(huì)通過(guò)了《對(duì)外貿(mào)易和支付法》

　　修正案，規(guī)定如果外國(guó)投資威脅德國(guó)的“國(guó)家安全”，聯(lián)邦政府享有廣泛的權(quán)力來(lái)禁止在德國(guó)的這些投資。 新的法律對(duì)德國(guó)公司將股份轉(zhuǎn)讓給歐盟之外或歐洲自由貿(mào)易區(qū)(瑞士、挪威、冰島和列支敦士登)之外的國(guó)家規(guī)定了更為嚴(yán)格的限制。 德國(guó)政府有權(quán)根據(jù)公共政策或公共秩序阻止或修改任何交易。

　　《對(duì)外貿(mào)易和支付法》的第 7(1)(4)條規(guī)定：在歐共體條約第 46 條和第 58(1)條的范圍內(nèi)，為了保護(hù)德國(guó)公共政策或公共安全，可以對(duì)對(duì)外貿(mào)易的交易和實(shí)踐進(jìn)行限制;第 7(2)(6)條進(jìn)一步明確了這種限制應(yīng)特別在下列情形中采取：協(xié)議涉及到歐盟以外的購(gòu)買(mǎi)者收購(gòu)德國(guó)公司或其股份，如果這種收購(gòu)損害了公共秩序或安全，或是對(duì)社會(huì)的根本利益造成實(shí)質(zhì)性和充分的嚴(yán)重威脅。 然而，對(duì)于何謂威脅公共秩序和安全，該法并沒(méi)有進(jìn)一步界定。 政府在將該法提交議會(huì)批準(zhǔn)時(shí)，曾特別強(qiáng)調(diào)該規(guī)則的例外屬性，主張應(yīng)對(duì)公共秩序和安全做限制解釋;并且這種公共秩序不同于行政法意義上的公共安全和秩序，后者含義更為廣泛。

　　根據(jù)現(xiàn)有的條文，一方面對(duì)公共安全和秩序的理解可以參照歐共體條約的第 46 條和第 58 條。 這兩條是關(guān)于設(shè)立企業(yè)自由以及資本流動(dòng)自由的例外規(guī)定。 也就是說(shuō)，對(duì)外國(guó)投資進(jìn)行審查或限制不得違反資本自由的基本原則。 公共安全與秩序僅僅是資本自由例外情形之一。 因而，對(duì)外資并購(gòu)的公共安全審查并不違反歐共體和德國(guó)關(guān)于資本自由的規(guī)定。 另一方面，正如有學(xué)者所指出的，“對(duì)社會(huì)的根本利益造成實(shí)質(zhì)性和充分的嚴(yán)重威脅” 表明，限制措施只有在例外情形下才可以采取，并且不屬于行政法上廣義的公共安全和秩序的特殊情形。

　　2. 擴(kuò)大受規(guī)制的收購(gòu)企業(yè)范圍至“間接收購(gòu)者”。

　　原則上來(lái)說(shuō)，在歐盟領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的公司收購(gòu)德國(guó)企業(yè)并不會(huì)受到調(diào)查，盡管《對(duì)外貿(mào)易和支付法》規(guī)定在“虛假安排”或“規(guī)避管制”時(shí)，仍可以進(jìn)行調(diào)查。

　　然而，根據(jù)《對(duì)外貿(mào)易和支付條例》第 53 條的規(guī)定，即便直接的收購(gòu)者是德國(guó)或歐盟企業(yè)，也可能被采取限制措施。 第 53(1)條規(guī)定，如果第三國(guó)的股東持有目標(biāo)公司 25%以上的股份，或者收購(gòu)之后的股份將超過(guò) 25%，德國(guó)經(jīng)濟(jì)部可以對(duì)第三國(guó)收購(gòu)者任何直接或間接參與收購(gòu)德國(guó)公司的情形進(jìn)行調(diào)查。 間接控股是指收購(gòu)者持有某一公司 25%以上的股份，而該公司又直接擁有被收購(gòu)者超過(guò) 25%的股份。 顯然，根據(jù)這一規(guī)定，收購(gòu)者無(wú)需購(gòu)買(mǎi)整個(gè)公司或控制性的股份(大于 50%)，只要收購(gòu)的份額達(dá)到 25%就夠了。 這一門(mén)檻的設(shè)立顯然基于這樣一個(gè)認(rèn)識(shí)，即 25%的投票權(quán)就可以在很多情形使投資者阻止特定的商業(yè)決策。

　　對(duì)于企業(yè)是否屬于歐盟境內(nèi)，德國(guó)法律規(guī)定取決于實(shí)際有效的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所。 對(duì)于不具有法人資格的分支機(jī)構(gòu)或簡(jiǎn)單的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所，與其代表的法律主體所具有的國(guó)籍相同。 相比之下，對(duì)于具有法人資格的分支機(jī)構(gòu)，即便是第三國(guó)收購(gòu)者所設(shè)立的，如果在其他歐盟成員國(guó)正常設(shè)立，則不具有“第三國(guó)”地位，而是應(yīng)被視為歐盟境內(nèi)的公司。 然而，任何通過(guò)或經(jīng)由這類(lèi)分支機(jī)構(gòu)實(shí)施的收購(gòu)都將被視為第三國(guó)企業(yè)的間接收購(gòu)。 由這一規(guī)定可見(jiàn)，受管制的對(duì)象并不限于第三國(guó)投資。 該法也包括非直接收購(gòu)，即收購(gòu)者并不直接收購(gòu)德國(guó)公司，而是通過(guò)購(gòu)買(mǎi)另一個(gè)公司的股份，而該公司又為德國(guó)被收購(gòu)的目標(biāo)公司的股東。 在這種情況下，只要第三國(guó)投資者持有中間公司 25%的投票權(quán)，該中間公司又至少持有目標(biāo)公司 25%的股份即可。 由此，完全發(fā)生在德國(guó)之外的交易也可能適用德國(guó)關(guān)于外資收購(gòu)的法律。例如，如果中國(guó)公司購(gòu)買(mǎi)美國(guó)企業(yè)，而美國(guó)企業(yè)剛好持有超過(guò) 25%的德國(guó)公司的股份，則中國(guó)公司可能會(huì)受到調(diào)查。 再如，如果被收購(gòu)的是一家荷蘭公司，若該公司在德國(guó)有一個(gè)控股的分公司，收購(gòu)者若為美國(guó)公司，也同樣會(huì)受到德國(guó)法律的調(diào)查。 更重要的是， 歐盟內(nèi)部成員國(guó)的公司收購(gòu)德國(guó)的公司，根據(jù)德國(guó)的立法也有可能被調(diào)查。 例如，如果英國(guó)公司被第三國(guó)投資者(如美國(guó))持有超過(guò) 25%的股份，它收購(gòu)德國(guó)公司 25%的股份時(shí)也會(huì)受到調(diào)查。

　　在審查程序方面，在該法案提交議會(huì)時(shí)，德國(guó)政府提出準(zhǔn)備設(shè)立專(zhuān)門(mén)的機(jī)構(gòu)來(lái)監(jiān)督可能對(duì)公共秩序和安全造成嚴(yán)重威脅的收購(gòu)情形。 因此，對(duì)于收購(gòu)者而言，其并無(wú)義務(wù)去通知政府相關(guān)部門(mén)關(guān)于收購(gòu)的行動(dòng)。 不過(guò)，在現(xiàn)實(shí)中，收購(gòu)者會(huì)自愿通知經(jīng)濟(jì)部，從而獲得關(guān)于收購(gòu)是否會(huì)造成威脅“公共秩序和安全”的答復(fù)。 現(xiàn)有的法律并沒(méi)有對(duì)這類(lèi)答復(fù)的期限作出規(guī)定。 如果提供了較為充分的信息，則根據(jù)一般情形，政府需要在兩個(gè)月內(nèi)作出決定。 根據(jù)《對(duì)外貿(mào)易和支付法》第 7(5)條的規(guī)定，由聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)部開(kāi)展調(diào)查，經(jīng)濟(jì)部可以在三個(gè)月內(nèi)完成調(diào)查。

　　(二)法國(guó)：缺乏明確的資本自由限制領(lǐng)域。

　　1. 一直相對(duì)謹(jǐn)慎的外資準(zhǔn)入政策。

　　法國(guó)對(duì)外國(guó)投資的開(kāi)放經(jīng)歷了一個(gè)循序漸進(jìn)的發(fā)展過(guò)程。 歷史上，法國(guó)政府并不歡迎來(lái)自外國(guó)的投資。 二戰(zhàn)后，出于恢復(fù)經(jīng)濟(jì)的需要，加上美國(guó)援助歐洲國(guó)家“馬歇爾計(jì)劃”的實(shí)施，法國(guó)才開(kāi)始引進(jìn)外資。 隨后，在歐洲經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的推動(dòng)下，法國(guó)才逐漸開(kāi)放本國(guó)市場(chǎng)并放松對(duì)外資進(jìn)入的限制。 然而，同歐盟國(guó)家相比，法國(guó)對(duì)外資的行政審批手續(xù)和管制一直都是比較多的，政府對(duì)部分行業(yè)實(shí)行行政管理并限制外國(guó)人從事某些行業(yè)的經(jīng)營(yíng)，尤其對(duì)軍工和國(guó)防等涉及國(guó)家安全的敏感領(lǐng)域，對(duì)外資更是設(shè)有嚴(yán)格的特殊限制措施。

　　在 1996 年之前法國(guó)的外國(guó)投資法規(guī)定：影響公共職能、公共秩序、健康、安全或國(guó)防工業(yè)等部門(mén)的外國(guó)投資需要經(jīng)過(guò)政府部門(mén)的事先批準(zhǔn)。 法國(guó)的財(cái)政與經(jīng)濟(jì)部有權(quán)禁止沒(méi)有獲得適當(dāng)授權(quán)的外資進(jìn)入。 如果投資涉及到與國(guó)家安全相關(guān)的企業(yè)，財(cái)政與經(jīng)濟(jì)部就會(huì)向國(guó)防部門(mén)征求意見(jiàn)。 從 1996 年新的外資法制定后，法國(guó)針對(duì)歐盟國(guó)家投資者和非歐盟國(guó)家投資者作了區(qū)分，對(duì)于來(lái)自歐盟國(guó)家的投資者投資國(guó)家安全、公共健康、安全或秩序等領(lǐng)域并取得法國(guó)公司控制權(quán)的，不需要獲得事先批準(zhǔn)。 然而，對(duì)于國(guó)家安全的具體含義和涵蓋領(lǐng)域，該法沒(méi)有規(guī)定。 實(shí)際上，由于法國(guó)政府對(duì)主要的國(guó)防公司擁有多數(shù)的所有權(quán)，外國(guó)投資者進(jìn)入這些領(lǐng)域非常困難。 而在 1993 年的私有化法律中，國(guó)防企業(yè)雖然被列入出售范圍，但法律禁止政府將超過(guò) 20%的股份出售給非歐盟成員國(guó)的投資者。

　　2. 保守的外資審查制度違反歐共體法律。

　　2000 年， 歐洲法院裁決法國(guó) 1996 年的外國(guó)投資法違反歐共體法律，產(chǎn)生了阻止外國(guó)投資者在法國(guó)投資的效果。 法院要求法國(guó)明確規(guī)定其投資限制領(lǐng)域。 為此，法國(guó)在 2004 年制定了 2004-1343 號(hào)法案，修訂了外國(guó)投資審查程序。 隨后，在 2005 年頒布的部長(zhǎng)法令中，規(guī)定在 11 個(gè)經(jīng)濟(jì)部門(mén)的投資，如果外國(guó)投資者試圖獲得法國(guó)公司的控股權(quán)或特定的比例，則需要經(jīng)過(guò)法國(guó)經(jīng)濟(jì)、財(cái)政與雇傭部的事前批準(zhǔn)。 這些部門(mén)包括：博彩業(yè);私人安全;研究、開(kāi)發(fā)或生產(chǎn)用以阻止病毒或細(xì)菌非法用于恐怖活動(dòng)中的方法;涉及生產(chǎn)用于攔截通訊和監(jiān)聽(tīng)對(duì)話的設(shè)備; 關(guān)于信息技術(shù)產(chǎn)品和系統(tǒng)安全的測(cè)試和證明;生產(chǎn)或提供確保信息系統(tǒng)安全的產(chǎn)品或服務(wù);軍民兩用的物品和技術(shù);密碼技術(shù)設(shè)備和服務(wù);承擔(dān)國(guó)防機(jī)密的公司所開(kāi)展的業(yè)務(wù)，尤其在國(guó)防合同或安全條款下進(jìn)行的;研究、開(kāi)發(fā)或交易用于軍事目的或戰(zhàn)爭(zhēng)物質(zhì)的武器、彈藥、火藥、爆破物質(zhì);公司基于承包合同所開(kāi)展的、為國(guó)防部門(mén)設(shè)計(jì)或提供設(shè)備的業(yè)務(wù)，無(wú)論是直接承包還是分包的方式，是為上述第 7 項(xiàng)至第 10 項(xiàng)的部門(mén)生產(chǎn)產(chǎn)品或提供服務(wù)。

　　2006 年 10 月， 歐盟委員會(huì)正式要求法國(guó)修改其條例。 2008 年 2 月，法國(guó)對(duì)歐盟委員會(huì)的要求做出回應(yīng)并提出修改建議。 隨后，法國(guó)修改了對(duì)外國(guó)投資進(jìn)行審批的法律程序。 該程序規(guī)定：在影響公共政策、公共安全或國(guó)防利益等特定領(lǐng)域，在法國(guó)建立的公司若獲得超過(guò) 33.33%的股份時(shí)，就需要適用事先審批程序的規(guī)定。 對(duì)于來(lái)自歐盟、冰島、挪威和列支敦士登的投資， 批準(zhǔn)程序的范圍相對(duì)較小;而且只有在投資者存在違反刑法嫌疑，或是在其無(wú)法保證設(shè)立特定企業(yè)的能力、研究、技術(shù)或安全時(shí)，或是無(wú)法確保公共服務(wù)或軍事物質(zhì)的生產(chǎn)時(shí)，交易才被禁止。

　　歐盟委員會(huì)屢次要求法國(guó)修改外資并購(gòu)審查法律的原因在于：法國(guó)在外資并購(gòu)領(lǐng)域的審查制度不具有透明度和可預(yù)見(jiàn)性，可能會(huì)被濫用，從而侵蝕歐共體條約資本自由的基本原則。

　　(三)英國(guó)：漸趨收緊的外資自由政策。

　　英國(guó)的法律并沒(méi)有對(duì)外國(guó)直接投資基于國(guó)家安全特別設(shè)置專(zhuān)門(mén)的法律機(jī)制。 不過(guò)，英國(guó)政府有權(quán)根據(jù)國(guó)家或公共利益阻止國(guó)內(nèi)企業(yè)或外國(guó)投資者對(duì)英國(guó)企業(yè)的并購(gòu)或接管。 英國(guó)也對(duì)特定領(lǐng)域的外國(guó)直接投資進(jìn)行限制;同時(shí)，政府對(duì)一些關(guān)鍵性的私有公司持有特定的股份，以便在特殊情形下限制外國(guó)投資者的控制權(quán)，或是由政府行使特定的否決權(quán)。

　　英國(guó) 1975 年《工業(yè)法》規(guī)定：政府有權(quán)干預(yù)非英國(guó)居民違反英國(guó)國(guó)家利益對(duì)重要的制造業(yè)的接管。 該法并沒(méi)有對(duì)重要一詞做出界定，但無(wú)疑包括與國(guó)防有關(guān)的部門(mén)。 不過(guò)，英國(guó)政府到目前為止并沒(méi)有過(guò)行使這一權(quán)力。1973 年的《公平貿(mào)易法》規(guī)定對(duì)外資并購(gòu)進(jìn)行反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)審查。 該法允許對(duì)競(jìng)爭(zhēng)以及公共利益產(chǎn)生不利影響的交易進(jìn)行審查。 該法對(duì)違反公共利益的界定較為寬泛，在確定時(shí)可以考慮的因素包括有效競(jìng)爭(zhēng)、消費(fèi)者利益、新產(chǎn)品的研發(fā)、成本降低、企業(yè)和勞工的平衡等。

　　總體而言， 英國(guó)是歐盟經(jīng)濟(jì)開(kāi)放程度較高的，但對(duì)外國(guó)投資的管制在近年來(lái)也在英國(guó)被討論。 對(duì)某些為政府所有或由政府機(jī)構(gòu)控制的產(chǎn)業(yè)的外資準(zhǔn)入設(shè)置了審查機(jī)制和限制：國(guó)防、核能領(lǐng)域?qū)ν鈬?guó)公司和英國(guó)公司均有限制;收購(gòu)大型或經(jīng)濟(jì)上有重要影響的英國(guó)企業(yè)，必須獲得政府批準(zhǔn);銀行和保險(xiǎn)公司開(kāi)業(yè)前，必須獲得金融服務(wù)局及政府的批準(zhǔn)。 此外，由于外國(guó)資本在能源部門(mén)并購(gòu)事例的增多，英國(guó)正在考慮修改外國(guó)投資法，或是修改目前的審查程序。

　　從以上三個(gè)國(guó)家對(duì)外資并購(gòu)的審查可見(jiàn)，歐盟成員國(guó)在 20 世紀(jì)以來(lái)紛紛通過(guò)修改立法、 制定新的法律等方式，加大對(duì)外資并購(gòu)的審查力度。 盡管審查的依據(jù)各有不同，但多數(shù)是以確保國(guó)家安全不受威脅為主要目的的。 與美國(guó)相比，歐盟國(guó)家對(duì)外資并購(gòu)的審查在立法權(quán)限上要受到來(lái)自歐盟層面上的限制。 歐洲法院會(huì)對(duì)成員國(guó)外資并購(gòu)立法是否違反資本自由的原則作出認(rèn)定; 并且隨著 2009 年《里斯本條約》的生效，歐盟取代成員國(guó)享有在投資領(lǐng)域立法的專(zhuān)屬權(quán)力，對(duì)成員國(guó)投資立法和投資政策的審查將更加嚴(yán)格。 不過(guò)，從上述各國(guó)的立法可見(jiàn)，擴(kuò)大對(duì)外資并購(gòu)國(guó)家安全審查的范圍和領(lǐng)域似乎正在成為歐盟國(guó)家難以抑制的沖動(dòng)。

　　二、歐盟層面的“國(guó)家安全”審查制度：與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和反壟斷相競(jìng)合。

　　嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，歐盟層面是不存在關(guān)于外資并購(gòu)國(guó)家安全審查的法律制度的，因?yàn)闅W盟作為區(qū)域化組織，其宗旨在于促進(jìn)各成員間的經(jīng)濟(jì)一體化，資本自由化是其最終的價(jià)值追求。 而且，歐盟并非一個(gè)國(guó)家，不存在國(guó)家安全受威脅的可能。 不過(guò)，與其他國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織不同的是，歐盟具有獨(dú)立經(jīng)濟(jì)體的特征，為了維護(hù)歐共體市場(chǎng)的完整性，就需要在歐盟層面適用統(tǒng)一的競(jìng)爭(zhēng)政策。 因此，當(dāng)歐盟面臨其他國(guó)家在歐盟市場(chǎng)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為時(shí)，就會(huì)基于這種超國(guó)家層面上的市場(chǎng)安全考慮，對(duì)其進(jìn)行審查。

　　(一)對(duì)主權(quán)財(cái)富基金的規(guī)制：市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的維護(hù)。

　　主權(quán)財(cái)富基金(Sovereign Wealth Fund)是指由政府所擁有的投資基金，構(gòu)成基金的金融資產(chǎn)包括股票、債券、財(cái)產(chǎn)權(quán)以及其他金融工具。 一般情況下，主權(quán)財(cái)富基金通常還包括政府財(cái)政盈余，或是中央銀行的官方外匯儲(chǔ)備。 根據(jù)國(guó)際貨幣基金組織的統(tǒng)計(jì)， 主權(quán)財(cái)富基金在 20 世紀(jì) 50 年代就已存在，但它在過(guò)去的 10~15 年才在世界范圍內(nèi)大量增加。2007 年，主權(quán)財(cái)富基金的數(shù)量就在 2 萬(wàn)億 ~3 萬(wàn)億之間，近來(lái)增長(zhǎng)更快。

　　各國(guó)對(duì)于外國(guó)國(guó)有企業(yè)或主權(quán)財(cái)富基金的投資都尤其關(guān)注。 由于主權(quán)財(cái)富基金是政府所有，因此有國(guó)家擔(dān)心其可能受政治目標(biāo)指引，而非以企業(yè)的利益最大化為目標(biāo);或者其投資決策可能會(huì)受到基金所在國(guó)的干預(yù)。2008 年，歐盟委員會(huì)發(fā)布《歐盟關(guān)于主權(quán)財(cái)富基金的共同方式》， 建議歐盟領(lǐng)導(dǎo)人達(dá)成共同的方式來(lái)增強(qiáng)主權(quán)財(cái)富基金的透明度、可預(yù)見(jiàn)性和責(zé)任性。 該《共同方式》提出了歐盟關(guān)于主權(quán)財(cái)富基金投資的管制方式。 盡管委員會(huì)明確規(guī)定文件只涉及“主權(quán)財(cái)富基金”，但對(duì)特定成員國(guó)對(duì)來(lái)自第三國(guó)的投資進(jìn)行限制的做法也給予了關(guān)注。

　　歐盟委員會(huì)指出，在歐盟法律框架內(nèi)，歐共體條約第 56 條關(guān)于成員國(guó)之間以及成員國(guó)和第三國(guó)之間關(guān)于資本的自由流動(dòng)的原則應(yīng)當(dāng)適用，但資本的自由流動(dòng)并非絕對(duì)。 作為條約的基本原則之一，條約第 57(2)條從兩個(gè)方面對(duì)其作出規(guī)定：首先，共同體可以通過(guò)特定多數(shù)方式對(duì)來(lái)源于第三國(guó)的直接投資采取措施;其次，不排除共同體可以通過(guò)一致決議對(duì)外國(guó)主權(quán)財(cái)富基金的直接投資采取限制措施。

　　但是，委員會(huì)不贊成在歐盟層面上采取管制性的干預(yù)措施， 而是建議制定主權(quán)財(cái)富基金行動(dòng)守則。 對(duì)于國(guó)內(nèi)立法來(lái)說(shuō)，委員會(huì)認(rèn)可成員國(guó)有制定管制或調(diào)整主權(quán)財(cái)富基金的國(guó)內(nèi)措施的權(quán)力，并指出這項(xiàng)權(quán)力受限制。 根據(jù)委員會(huì)的看法，這些國(guó)內(nèi)措施在下列情況下是允許的： 措施與條約是相符的;不違反比例原則和非歧視原則;并與國(guó)際義務(wù)不發(fā)生沖突。

　　歐洲法院對(duì)于成員國(guó)如何采取與條約完全相符的措施提供了進(jìn)一步的指引。 歐盟法院指出：?jiǎn)渭円揽拷?jīng)濟(jì)背景來(lái)認(rèn)定并不能證明條約所禁止的交易具有正當(dāng)性。 它還提出評(píng)估比例性原則的標(biāo)準(zhǔn)：措施必須旨在保護(hù)合法的普遍利益;對(duì)于實(shí)施審查權(quán)力的可預(yù)見(jiàn)的嚴(yán)格的時(shí)間限制;資產(chǎn)或管理的決策必須具體列明;以及機(jī)制的目標(biāo)和穩(wěn)定的標(biāo)準(zhǔn)必須受到法院的有效審查。③委員會(huì)注意到歐盟的《并購(gòu)條例》禁止成員國(guó)針對(duì)存在不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)嫌疑的投資采取此類(lèi)措施。 并購(gòu)條例所采取的“一站式”方式是基于收購(gòu)或其他聚合交易具有“共同體層面屬性”的目標(biāo)，在此類(lèi)競(jìng)爭(zhēng)方面的投資，委員會(huì)保留了專(zhuān)屬的權(quán)力。

　　同其他外資并購(gòu)相比，主權(quán)財(cái)富基金因其特殊的屬性而不存在“是否為外國(guó)政府擁有或控制”方面認(rèn)定的困難。 因此，在特定領(lǐng)域，基于國(guó)家安全的理由禁止主權(quán)財(cái)富基金投資并不會(huì)引起很大的爭(zhēng)議。然而， 從歐盟對(duì)主權(quán)財(cái)富基金管制的態(tài)度可見(jiàn)，主權(quán)財(cái)富基金如果能以透明、可預(yù)見(jiàn)、并且風(fēng)險(xiǎn)可控的方式運(yùn)營(yíng)，對(duì)成員國(guó)的國(guó)家安全威脅并非主要考慮因素。 因此，對(duì)主權(quán)財(cái)富基金的管制更多應(yīng)基于公平競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)秩序的維護(hù)。

　　(二)對(duì)能源部門(mén)的規(guī)制：基于壟斷所產(chǎn)生的國(guó)家安全考慮。

　　歐盟近期的一些立法計(jì)劃，包含對(duì)外國(guó)投資者投資特定部門(mén)(主要是能源部門(mén))的禁止。 例如，根據(jù) 2007 年的《天然氣指令》(草案)的第 7 條 a 項(xiàng)和《電力指令》(草案)的第 8 條 a 項(xiàng)的規(guī)定，歐盟禁止第三國(guó)的個(gè)人控制傳輸系統(tǒng)或傳輸系統(tǒng)處理器。 在能源的生產(chǎn)和輸送方面，歐盟主張對(duì)能源供應(yīng)實(shí)施所有權(quán)分割(Ownership Unbundling)，并認(rèn)為這是一種能阻止市場(chǎng)地位濫用的重要方式，能保障有效的和競(jìng)爭(zhēng)性的市場(chǎng)存在。

　　所謂所有權(quán)分割，根據(jù)天然氣指令第 7 條的規(guī)定，是指擁有傳輸系統(tǒng)的企業(yè)或個(gè)人不得同時(shí)直接或間接地控制生產(chǎn)或供應(yīng)設(shè)施。 其中，“控制”既包括禁止取得所有權(quán)或其他形式的控制權(quán)，也包括對(duì)于已經(jīng)存在的所有權(quán)或控制進(jìn)行剝離。 這一剝離義務(wù)的規(guī)定引起了廣泛質(zhì)疑，認(rèn)為其侵犯了財(cái)產(chǎn)權(quán)。

　　當(dāng)然，天然氣指令的第 7a 條并非單純的“分割”措施。 對(duì)外國(guó)投資者控制傳輸系統(tǒng)的禁止，也被視為是一種能源安全機(jī)制。 由于能源的策略性和經(jīng)濟(jì)重要性，能源供應(yīng)的安全和穩(wěn)定通常依靠排除或限制外國(guó)公司在這一領(lǐng)域的投資來(lái)實(shí)現(xiàn)。 對(duì)外國(guó)投資能源部門(mén)進(jìn)行限制，在指令中設(shè)有兩個(gè)例外，一是不違反了共同體的國(guó)際義務(wù);二是共同體可以通過(guò)締結(jié)國(guó)際協(xié)定來(lái)修改這種限制。 也就是說(shuō)，如果歐盟與其他國(guó)家簽署相關(guān)國(guó)際協(xié)議，外國(guó)投資者就可以被豁免進(jìn)入能源市場(chǎng)，并且不受“所有權(quán)分割”的制約。

　　不過(guò)， 有學(xué)者質(zhì)疑這一規(guī)定違反了 WTO 服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定歐盟在市場(chǎng)準(zhǔn)入的具體承諾，也違反了投資協(xié)定的規(guī)定。 因?yàn)獒槍?duì)外國(guó)投資者已經(jīng)存在的能源生產(chǎn)和供應(yīng)設(shè)施進(jìn)行所有權(quán)分割等同于征收。[3]雖然根據(jù)雙邊投資協(xié)定的規(guī)定，征收和國(guó)有化的條件之一是要基于公共利益。 不過(guò)，投資協(xié)定關(guān)于征收條件的公共利益的含義通常是因?yàn)樘囟ǖ氖录l(fā)生而產(chǎn)生征收的必要。 顯然，僅僅根據(jù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)來(lái)實(shí)施所有權(quán)分割不能滿(mǎn)足征收的前提條件。

　　三、歐洲法院的實(shí)踐：審查程序上的條件滿(mǎn)足。

　　歐洲法院對(duì)于適用“國(guó)家安全”確立了一系列標(biāo)準(zhǔn)。 除了需要滿(mǎn)足是否存在一個(gè)非常重要的國(guó)家安全目標(biāo)之外，法院還確立了一系列程序要求用以判斷國(guó)家安全審查是否違反了資本自由流動(dòng)原則。

　　(一)山達(dá)基教派訴巴黎案：審查范圍應(yīng)具有明確性。

　　在“山達(dá)基教派訴巴黎”一案中，④山達(dá)基教派(Scientology)對(duì)法國(guó)的一項(xiàng)外資審查制度提出質(zhì)疑。該制度規(guī)定，“外國(guó)投資如果可能構(gòu)成威脅公共政策或公共安全，應(yīng)事先經(jīng)過(guò)相關(guān)部門(mén)授權(quán)。 ”但該制度并沒(méi)有對(duì)威脅公共政策或公共安全作出任何解釋。 歐洲法院認(rèn)為，該審批制度限制了資本流動(dòng)自由。 歐盟法院注意到公共政策和公共安全在法國(guó)法律中“并沒(méi)有更詳細(xì)的界定。 因此，投資者并不能從中獲得關(guān)于在何種特殊情形下，投資需要經(jīng)過(guò)事先授權(quán)的信息。 ”正是考慮到這一點(diǎn)，歐盟法院最后判決：“由于缺乏精確，個(gè)人無(wú)法獲悉其來(lái)源于《歐共體條約》第 56 條的權(quán)利和義務(wù)。 因此，該制度與法律的確定性原則相沖突。 ”顯然，從措辭看，歐洲法院并非禁止法國(guó)基于公共安全對(duì)外國(guó)投資進(jìn)行審查，并要求其獲得事先批準(zhǔn)，而是擔(dān)心如果不對(duì)公共安全做明確規(guī)定，該制度可能會(huì)被不加限定地濫用，成為對(duì)一切外國(guó)投資進(jìn)行審查的借口，從而損害資本自由的基本原則。

　　(二)歐盟委員會(huì)訴西班牙案：審查結(jié)果應(yīng)具有可預(yù)見(jiàn)性。

　　在“歐盟委員會(huì)訴西班牙”一案中，⑤西班牙法律規(guī)定：特定的外國(guó)企業(yè)收購(gòu)國(guó)家重要的能源公司的控制性或重要的股份(至少 3%的資本或投票權(quán))時(shí)需要作出通知;西班牙法院在兩個(gè)月的期限內(nèi)有權(quán)撤銷(xiāo)或修改新股權(quán)持有者的任何投票權(quán)，在作出這一決定時(shí)必須考慮新投資對(duì)能源公司可能造成的嚴(yán)重風(fēng)險(xiǎn)和消極效應(yīng)， 投資者將受到透明度、獨(dú)立性、風(fēng)險(xiǎn)管理、經(jīng)營(yíng)方針、安全能源供應(yīng)的能力、遵守公共服務(wù)義務(wù)以及保護(hù)公共利益和能源政策等方面的審查。 歐洲法院認(rèn)為，西班牙對(duì)資本自由流動(dòng)的限制不具有正當(dāng)性，即使法院承認(rèn)保護(hù)能源供應(yīng)是一個(gè)有效的正當(dāng)性目標(biāo)。 僅在收購(gòu)時(shí)對(duì)投票權(quán)進(jìn)行限制并不足以防止投票權(quán)在事后以一種有害的方式行使。 也就是說(shuō)，審查的結(jié)果有兩種可能：

　　允許收購(gòu)或撤銷(xiāo)(修改)收購(gòu)。 當(dāng)允許外國(guó)企業(yè)收購(gòu)國(guó)內(nèi)能源公司，但外國(guó)公司事后仍采取加強(qiáng)控制權(quán)的方式使企業(yè)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)影響本國(guó)的公共安全。 這時(shí)，該制度不能充分地證明其所宣稱(chēng)的“保護(hù)能源安全”的目標(biāo)。 同時(shí)，法院還注意到該立法在對(duì)撤銷(xiāo)或修改投票權(quán)方面走得太遠(yuǎn)，并不局限在那些與能源安全有關(guān)的領(lǐng)域。

　　(三)歐盟委員會(huì)訴比利時(shí)案：審查程序應(yīng)透明與公開(kāi)。

　　在“歐盟委員會(huì)訴比利時(shí)”一案中，⑥比利時(shí)通過(guò)了一項(xiàng)法律，要求針對(duì) SNTC 和 Distrigaz 兩個(gè)公司的核心資產(chǎn)的任何轉(zhuǎn)讓、擔(dān)保或其他改變必須事先通知政府;部長(zhǎng)在接到交易通知的 21 天內(nèi)，如果認(rèn)為交易嚴(yán)重影響了比利時(shí)在能源部門(mén)的國(guó)家利益，有權(quán)對(duì)交易進(jìn)行阻止。 歐洲法院認(rèn)為，這種對(duì)資本自由流動(dòng)的內(nèi)在限制是正當(dāng)?shù)模阂驗(yàn)樵擉w制是關(guān)于禁止交易，而并非對(duì)交易進(jìn)行事先審查;有嚴(yán)格的時(shí)間限制;政府對(duì)交易的介入也僅限于核心資產(chǎn)的處理;介入的權(quán)力限于對(duì)能源政策目標(biāo)的實(shí)質(zhì)性威脅;提供了有效的司法審查。 比利時(shí)的立法之所以不違反資本自由原則，關(guān)鍵在于其不僅在立法宗旨上而且在具體制度設(shè)計(jì)上，都是為了確保本國(guó)的能源部門(mén)不被外國(guó)公司控制。

　　由此可見(jiàn)，在對(duì)外國(guó)投資進(jìn)行審查時(shí)，無(wú)論是從安全方面的考慮還是依據(jù)國(guó)家干預(yù)的評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)，法院似乎要求審查具有相當(dāng)程度的可預(yù)見(jiàn)性。

　　四、歐盟外資并購(gòu)國(guó)家安全審查制度對(duì)中國(guó)的啟示。

　　綜合考察歐盟各國(guó)對(duì)外資并購(gòu)進(jìn)行國(guó)家安全審查的立場(chǎng)，對(duì)關(guān)系到國(guó)家安全和國(guó)家競(jìng)爭(zhēng)力以及技術(shù)的保護(hù)是審查的原因之一。[4]近年來(lái)跨國(guó)并購(gòu)的大量發(fā)生，加上經(jīng)濟(jì)危機(jī)的影響，也使一些國(guó)家開(kāi)始關(guān)注并購(gòu)所可能產(chǎn)生的失業(yè)問(wèn)題。 而大多數(shù)并購(gòu)對(duì)能源和稀有資源領(lǐng)域的進(jìn)入則進(jìn)一步加大了這些擔(dān)憂(yōu)。 外資對(duì)能源和礦產(chǎn)公司的直接控制自然就會(huì)成為政治性的問(wèn)題，從而與國(guó)家安全問(wèn)題聯(lián)系在一起。 縱觀歐盟、歐盟主要成員國(guó)以及歐洲法院關(guān)于外資并購(gòu)國(guó)家安全審查的法律實(shí)踐， 可以發(fā)現(xiàn)，資本自由的原則一直是制約過(guò)度審查的主線。 對(duì)于中國(guó)政府和企業(yè)來(lái)說(shuō)，歐盟的法律實(shí)踐具有重要的啟示。

　　(一 )恰 當(dāng) 處 理國(guó) 家安全 審 查 制度 與 資 本 自由原則的關(guān)系。

　　目前，歐盟及其成員國(guó)對(duì)外資并購(gòu)的“國(guó)家安全”審查所涉及到的典型事例并不多，這主要是因?yàn)闅W盟一直采取外資開(kāi)放的政策。 而在歐盟成員國(guó)之間，對(duì)外資并購(gòu)的國(guó)家安全審查就更為少見(jiàn)。 盡管歐盟各國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)奉行資本自由的政策，但在本世紀(jì)以來(lái)， 歐盟主要國(guó)家紛紛修改外資并購(gòu)立法，加大對(duì)外資并購(gòu)國(guó)家安全的審查，審查標(biāo)準(zhǔn)日趨嚴(yán)格，審查范圍愈發(fā)放寬。 這既有對(duì)當(dāng)前日益多元化的國(guó)家安全威脅進(jìn)行應(yīng)對(duì)的成分，也有從經(jīng)濟(jì)角度考慮，作為用于保護(hù)本國(guó)企業(yè)利益的借口。 資本自由原則在國(guó)際投資領(lǐng)域向來(lái)就不是一個(gè)具有普遍義務(wù)性的規(guī)則，相反，它在不同時(shí)期的寬嚴(yán)程度完全取決于一國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r。 當(dāng)一個(gè)國(guó)家在經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面對(duì)外來(lái)資本、外來(lái)技術(shù)和管理經(jīng)驗(yàn)的利用需要迫切時(shí)， 就會(huì)放松對(duì)國(guó)家安全的資本準(zhǔn)入審查;相反，當(dāng)一國(guó)在特定領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度和技術(shù)水平處于領(lǐng)先地位時(shí)，就可能會(huì)基于一定的理由對(duì)外資進(jìn)行限制。 國(guó)家安全威脅只不過(guò)是諸多理由中最具正當(dāng)性且最不需要充分論證的一個(gè)而已。 因此，撇開(kāi)直接影響國(guó)家安全的投資領(lǐng)域，在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)我國(guó)外資并購(gòu)國(guó)家安全制度的建立和完善必須首先準(zhǔn)確把握國(guó)家當(dāng)前經(jīng)濟(jì)的發(fā)展水平，充分認(rèn)識(shí)國(guó)家安全審查制度與資本自由的關(guān)系，在二者之間作出恰當(dāng)平衡。

　　(二)制定相對(duì)寬泛和模糊的國(guó)家安全審查制度。

　　歐盟成員國(guó)對(duì)特定部門(mén)和領(lǐng)域的外資準(zhǔn)入的國(guó)家安全審查制度具有寬泛性和模糊性，這點(diǎn)值得中國(guó)立法借鑒。 我國(guó)需要盡量使國(guó)家安全審查機(jī)制所管轄的范圍廣一些， 在制定法規(guī)時(shí)盡量采取較為模糊的定義，使其可以在更大范圍內(nèi)、更長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)解決外資與國(guó)家安全之間的問(wèn)題。[5]這一做法在政治方面還具有另外兩個(gè)方面的便宜性：一是作為未來(lái) WTO 投資政策談判的既有條件; 二是作為與歐美等國(guó)家的國(guó)內(nèi)審查制度相對(duì)抗的措施。 WTO《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》雖然禁止“對(duì)貿(mào)易產(chǎn)生扭曲和限制作用”的投資措施，但對(duì)各成員國(guó)外資準(zhǔn)入的管制并沒(méi)有明確規(guī)制。不過(guò)，在 WTO 新一輪談判中，投資的自由化是發(fā)達(dá)國(guó)家試圖納入到貿(mào)易談判框架中的議題。 如果我們不及時(shí)就此問(wèn)題早制定國(guó)內(nèi)法，就無(wú)法在談判過(guò)程中占據(jù)與發(fā)達(dá)國(guó)家同等有利的地位，更不能在我國(guó)企業(yè)不斷遭受歐美國(guó)家審查的情景下采取一些對(duì)等性的反措施。

　　(三 )通 過(guò) 改 變 國(guó) 家 身 份 來(lái) 提 升 國(guó) 內(nèi) 企 業(yè) 的國(guó)際影響。

　　從法國(guó)、德國(guó)等國(guó)家的立法可以看出，在歐盟內(nèi)部成員之間，幾乎是不需要對(duì)外資并購(gòu)進(jìn)行國(guó)家安全審查的。 在歐盟及美國(guó)的主要貿(mào)易伙伴中，中國(guó)是為數(shù)不多的“非策略性”伙伴。 中國(guó)不是八國(guó)集團(tuán)、經(jīng)合組織、北約組織、歐盟、北美自由貿(mào)易協(xié)定等經(jīng)濟(jì)化和軍事化程度較高的國(guó)際組織的成員。 相比之下，歐盟各國(guó)、美國(guó)、日本等國(guó)家對(duì)這些組織的參與程度是很高的。 因此，一旦發(fā)生外資并購(gòu)的國(guó)家安全審查，這些國(guó)家對(duì)組織成員國(guó)的審查標(biāo)準(zhǔn)自然會(huì)與對(duì)中國(guó)的審查標(biāo)準(zhǔn)不同。 在國(guó)際關(guān)系中，當(dāng)政治關(guān)系處于緊張狀態(tài)，經(jīng)濟(jì)上的先行交往有助于國(guó)家關(guān)系的緩和， 而當(dāng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系發(fā)展到一定程度時(shí)，政治上的互信和合作又會(huì)反過(guò)來(lái)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的進(jìn)一步發(fā)展。 因此，在中國(guó)企業(yè)的“走出去”戰(zhàn)略中， 中國(guó)政府需要在國(guó)際化方面做出進(jìn)一步努力，這既包括通過(guò)外交方式增強(qiáng)互信，也包括通過(guò)締結(jié)條約、加入國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織等建立長(zhǎng)期、穩(wěn)定的合作機(jī)制。

　　(四)選擇適當(dāng)?shù)念I(lǐng)域和時(shí)機(jī)進(jìn)入國(guó)際市場(chǎng)。

　　近年來(lái)， 中國(guó)企業(yè)的跨國(guó)并購(gòu)在歐美引起擔(dān)憂(yōu)，這與中國(guó)企業(yè)在國(guó)際市場(chǎng)上的發(fā)展過(guò)快有一定的關(guān)系。2001 年，在“國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展十五計(jì)劃綱要”中，中國(guó)政府首次正式制定政策鼓勵(lì)中國(guó)企業(yè)投資海外。 自實(shí)施“走出去”戰(zhàn)略以來(lái)，中國(guó)企業(yè)在世界資本市場(chǎng)上不斷進(jìn)取。例如 TCL 對(duì)法國(guó)湯普森 DVD 業(yè)務(wù)的收購(gòu)、聯(lián)想對(duì) IBM 個(gè)人電腦部門(mén)的收購(gòu)、 中國(guó)國(guó)家能源公司投資 4.2 萬(wàn)億對(duì)哈薩克斯坦石油公司的收購(gòu)。 在澳大利亞、加拿大和非洲，中國(guó)公司是礦產(chǎn)和其他自然資源企業(yè)的主要收購(gòu)者。直到 2005 年中海油公司報(bào)價(jià) 18.5 萬(wàn)億收購(gòu)美國(guó)優(yōu)尼科公司的收購(gòu)遭美國(guó)國(guó)會(huì)的強(qiáng)烈反對(duì)而被迫撤銷(xiāo)后，這種并購(gòu)的勢(shì)頭才有所減緩。 在經(jīng)濟(jì)衰退時(shí)期，西方國(guó)家對(duì)外資并購(gòu)的審查相對(duì)嚴(yán)格。 基于國(guó)家安全的理由，對(duì)外資準(zhǔn)入進(jìn)行限制，在歷史上涉及到很多行業(yè)。 化工產(chǎn)業(yè)、廣播與通訊行業(yè)、自然資源的開(kāi)發(fā)，甚至海上貨物運(yùn)輸業(yè)都曾因威脅國(guó)家安全而被限制。 因此，盡管法律規(guī)定只能基于國(guó)家安全進(jìn)行審查， 但對(duì)國(guó)家安全的范圍并無(wú)嚴(yán)格限定。因此，對(duì)于具有國(guó)際性戰(zhàn)略的中國(guó)企業(yè)來(lái)說(shuō)，不僅要在投資領(lǐng)域方面做出長(zhǎng)遠(yuǎn)規(guī)劃，更要在投資時(shí)機(jī)上認(rèn)真分析，以免使投資審查被賦予太多“國(guó)家安全”威脅以外的因素。

　　(五)受調(diào)查企業(yè)必要時(shí)可選擇終止交易。

　　歐盟基于國(guó)家安全的調(diào)查，其調(diào)查結(jié)果可能產(chǎn)生潛在的負(fù)面影響， 從而使一些企業(yè)決定取消交易，而不去面對(duì)可能的否定式的決定。 因?yàn)橐坏┱{(diào)查國(guó)家做出否定結(jié)論，就會(huì)給發(fā)起收購(gòu)的企業(yè)貼上“標(biāo)簽 ”， 從而不利于其今后在世界范圍內(nèi)開(kāi)拓市場(chǎng)。 從美國(guó)的外資并購(gòu)審查實(shí)踐來(lái)看， 自 1990 年起，約有一半以上的交易是被受調(diào)查的公司主動(dòng)撤銷(xiāo)。[6]對(duì)于受調(diào)查的企業(yè)來(lái)說(shuō)，對(duì)外資并購(gòu)國(guó)家安全審查的調(diào)查程序并非具有市場(chǎng)中性，而是增加了市場(chǎng)的不確定性。 審查可能影響公司的股票價(jià)格，并迫使公司做出一些違反市場(chǎng)規(guī)律的行為，例如花費(fèi)大量的資源以避免被調(diào)查。 因而，對(duì)于中國(guó)企業(yè)來(lái)說(shuō)，一旦因并購(gòu)受到調(diào)查，可根據(jù)自身情況，終止原本對(duì)公司有利的并購(gòu)交易，這在某種情況下是一種明智的選擇。

　　(六)加快企業(yè)治理的國(guó)際化進(jìn)程。

　　歐美國(guó)家認(rèn)為，中國(guó)在一些關(guān)鍵性企業(yè)保留著國(guó)家所有權(quán)和控制權(quán)，中國(guó)的情報(bào)機(jī)構(gòu)在歐美從事間諜活動(dòng)， 中國(guó)被視為是敏感技術(shù)的主要擴(kuò)散著，包括核武器技術(shù)。 這些觀念的產(chǎn)生有一定的歷史和現(xiàn)實(shí)因素， 要徹底改變歐美國(guó)家對(duì)這些問(wèn)題的看法， 需要在互信互諒的基礎(chǔ)上進(jìn)行卓有成效的談判。 因而，對(duì)于歐盟等國(guó)家外資并購(gòu)“國(guó)家安全”審查的制度應(yīng)對(duì)，一方面需要我們深入認(rèn)識(shí)這些制度產(chǎn)生的背景以及適用的歷史和情形，以對(duì)歐盟及其成員國(guó)的行為進(jìn)行定性并積極應(yīng)對(duì); 另一方面，我國(guó)的政府和企業(yè)也應(yīng)當(dāng)不斷增強(qiáng)公司治理和資本運(yùn)作的科學(xué)化， 使之符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本規(guī)律，從而從根本上打消歐盟等國(guó)家對(duì)于中國(guó)企業(yè)具有政治背景的擔(dān)憂(yōu)。