為保護(hù)公司、債權(quán)人和中小股東的利益，現(xiàn)行《公司法》第16條、第105條和第122條對公司提供擔(dān)保的決定程序、決定主體和決定權(quán)限作出了規(guī)定。從整個公司立法的擔(dān)保法律制度體系來看，《公司法》第16條是規(guī)制公司對外擔(dān)保的核心條款。但是，關(guān)于該規(guī)范的理解與適用，無論在理論界還是實(shí)務(wù)界都存在著不同甚至截然相反的觀點(diǎn)。有學(xué)者坦言，對《公司法》第16條的解讀幾乎是一個尖端的難題。[1]總的來看，相關(guān)爭議主要集中在兩個方面，即公司擔(dān)保債權(quán)人的審查義務(wù)和違反上述規(guī)定的擔(dān)保合同的效力問題。換言之，就是擔(dān)保債權(quán)人是否負(fù)有審查義務(wù)？若是擔(dān)保債權(quán)人有此項(xiàng)義務(wù)，那么應(yīng)當(dāng)審查什么，按照什么具體標(biāo)準(zhǔn)審查，違反義務(wù)又當(dāng)如何？這些問題的解答，對于公司擔(dān)保糾紛的裁判具有重要的法律價值和實(shí)踐意義。需要說明的是，本文所討論的公司擔(dān)保的主體是一般意義上的普通公司，并非指以開展擔(dān)保業(yè)務(wù)為目的而設(shè)立的“擔(dān)保公司”，因?yàn)閷τ谶@類公司而言，對外擔(dān)保屬于公司的正常經(jīng)營活動，擔(dān)保債權(quán)人不應(yīng)負(fù)有此類審查義務(wù)。
一、公司擔(dān)保債權(quán)人審查義務(wù)的法理基礎(chǔ)
（一）對《公司法》第16條效力性質(zhì)的解讀
如何解讀《公司法》第16條，直接關(guān)涉公司擔(dān)保債權(quán)人審查義務(wù)的有無?！豆痉ā返?6條規(guī)定：公司為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對擔(dān)保的總額及單項(xiàng)擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額；公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)過股東會或者股東大會決議，被擔(dān)保的股東或者實(shí)際控制人支配的股東，不得參加擔(dān)保事項(xiàng)的表決。從以上表述中的諸如“不得”、“必須”和“應(yīng)當(dāng)”等限定詞義來解讀，第16條在性質(zhì)上屬于法律的強(qiáng)制性規(guī)定，而非倡導(dǎo)性規(guī)定或者任意性規(guī)定。
就具體法律效力而言，筆者認(rèn)為，其一，對于《公司法》的上述強(qiáng)制性規(guī)定，擔(dān)保法律關(guān)系的各方當(dāng)事人及其利益相關(guān)者，均應(yīng)視為有義務(wù)知悉這一條款，并根據(jù)這一條款的要求約束自己的行為，違反即應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；其二，雖然違反公司法強(qiáng)制性規(guī)范的行為并不必然無效，但是否有效應(yīng)取決于強(qiáng)制性規(guī)范的具體性質(zhì)與立法目的。[2]從《公司法》第16條規(guī)定的具體性質(zhì)與立法目的來看，該規(guī)定屬于法律的效力性規(guī)范而不是管理性規(guī)范。因?yàn)楣芾硇砸?guī)范是指法律和行政法規(guī)未明確規(guī)定違反此類規(guī)范的法律效力，并且其立法的宗旨在于管理和處罰違規(guī)行為，而不是根本上否認(rèn)該違規(guī)行為效力的法律規(guī)范。從《公司法》第16條及其相關(guān)條款的具體性質(zhì)、立法背景和宗旨來看，由于1993年《公司法》缺乏此類規(guī)定，導(dǎo)致在實(shí)踐中公司控制股東和公司高管濫用公司資產(chǎn)對外提供許多違法擔(dān)保，使得公司、中小股東和債權(quán)人利益受到了嚴(yán)重的損害與威脅。針對這種慘痛教訓(xùn)，立法機(jī)關(guān)最終在2005年有針對性地制訂了《公司法》第16條及其他相關(guān)條款，旨在保障公司對外提供擔(dān)保時遵循嚴(yán)格的決定程序，而且也在警示債權(quán)人嚴(yán)格審查擔(dān)保合同的簽約程序，以防范擔(dān)保無效的法律風(fēng)險(xiǎn)。[3]有關(guān)公司擔(dān)保的規(guī)范內(nèi)容不僅拘束公司及其法定代表人、控制股東、董事和高級管理人員，而且也拘束擔(dān)保債權(quán)人，從而遏制公司的無序、惡意擔(dān)保行為的發(fā)生?？梢姟豆痉ā返?6條的效力在性質(zhì)上屬于效力性法律規(guī)范，對擔(dān)保法律關(guān)系的所有當(dāng)事人都具有約束力。
（二）對公司章程的公示效力的解讀
關(guān)于公司對外擔(dān)保債權(quán)人的審查義務(wù)，我們還可以從公司章程的公示效力角度再度予以考察。根據(jù)《公司法》第16條的規(guī)定，除非公司自設(shè)立之初就決定不對外進(jìn)行擔(dān)保交易，對外擔(dān)保的規(guī)定幾乎是一人公司除外其他公司之公司章程的必備條款。公司章程在公司登記機(jī)關(guān)登記備案是一種傳統(tǒng)的公示方式，其宗旨就是使公司的內(nèi)部治理規(guī)則公諸于眾，防范公司、股東或者第三人受公司相關(guān)利益主體的欺詐之苦。因此，公司章程在公司登記機(jī)關(guān)的登記效力，意味著善意第三人對公司章程的信賴受到保護(hù)，非善意第三人要受到公司章程記載事項(xiàng)的對抗。就對公司擔(dān)保債權(quán)人而言，若是擔(dān)保債權(quán)人由于自己的過錯致使擔(dān)保合同的簽訂違反了公司章程的規(guī)定，則擔(dān)保合同對公司沒有拘束力。
綜上所述，如果公司擔(dān)保債權(quán)人拒絕或怠于按照公司章程的規(guī)定認(rèn)真審查公司關(guān)于擔(dān)保決定主體、決定程序和決定權(quán)限的適當(dāng)性，則擔(dān)保公司有權(quán)拒絕承擔(dān)相應(yīng)的擔(dān)保義務(wù)。此種審查義務(wù)既源于法律的規(guī)定，也源于公司章程登記的對抗效力。雖然“第十六條對于擔(dān)保權(quán)人而言，也許是惡法惡條，但它的的確確是公司股東特別是上市公司中小股東利益的守護(hù)神。在這種業(yè)務(wù)中，安全和程序的價值遠(yuǎn)高于所謂效率的價值。”[4]
二、公司擔(dān)保債權(quán)人審查義務(wù)的內(nèi)容
（一）《公司法》明確規(guī)定的義務(wù)內(nèi)容
根據(jù)《公司法》第16條、第105條和第122條的規(guī)定，公司擔(dān)保債權(quán)人對擔(dān)保合同的審查義務(wù)包括以下幾個方面。1.公司提供擔(dān)保的決定主體是董事會或者股東會、股東大會。在《公司法》修訂以前，由于傳統(tǒng)的體制下的企業(yè)管理與經(jīng)營慣性和立法的缺陷，董事長或執(zhí)行董事被視為公司當(dāng)然的、絕對的法定代表人，常常以“一把手”自居。然而有的公司法定代表人經(jīng)常為了不法利益就肆意對外提供巨額擔(dān)保，公然侵害公司、中小股東以及債權(quán)人的利益。因此現(xiàn)行立法將公司提供擔(dān)保的決定主體規(guī)定為董事會或者股東會、股東大會，目的是為了提高公司治理的集體決定功能，從根本上遏制公司決定的獨(dú)裁，扭轉(zhuǎn)肆意擔(dān)保的混亂局面。2.公司提供的擔(dān)保不得突破公司章程規(guī)定的限額。董事會或者股東會、股東大會在作出擔(dān)保決定時，不得超過公司章程規(guī)定的限額。超過公司章程規(guī)定擔(dān)保限額的，超過的部分無效。3.公司為股東和實(shí)際控制人提供擔(dān)保的特殊規(guī)定。公司為股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保，必須經(jīng)過股東會或者股東大會的決議。這是法律的特別規(guī)定，公司章程也不得對此作出相反的規(guī)定。在決議表決時，受被擔(dān)保股東或?qū)嶋H控制人支配的股東不得參加該擔(dān)保事項(xiàng)的表決。同時，在排除該受支配股東的表決權(quán)后，決議的表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過，才視為有效的決議。4.關(guān)于上市公司擔(dān)保的特殊限制。公司立法關(guān)于上市公司的擔(dān)保限制體現(xiàn)在以下幾個相互關(guān)聯(lián)的條件：時間限制條件即在1年內(nèi)；擔(dān)保數(shù)額限制條件即超過公司總資產(chǎn)的百分之三十；表決權(quán)限制條件即經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。
（二）證監(jiān)會和銀監(jiān)會規(guī)定的義務(wù)內(nèi)容
2005年12月中國證監(jiān)會和銀監(jiān)會發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范上市公司對外擔(dān)保行為的通知》（以下簡稱《通知》），對上市公司的擔(dān)保設(shè)置了限制條件，強(qiáng)化了上市公司對外擔(dān)保的內(nèi)部決定程序。首先，《通知》要求公司章程明確規(guī)定股東大會、董事會審批對外擔(dān)保的審議權(quán)限和責(zé)任追究制度。其次，《通知》細(xì)化了審議主體，規(guī)定董事會審批的對外擔(dān)保，必須經(jīng)出席董事會的三分之二以上董事審議同意并做出決議；應(yīng)由股東大會審批的對外擔(dān)保，必須經(jīng)董事會審議通過后，方可提交股東大會審批。再次，《通知》規(guī)定上市公司在辦理貸款擔(dān)保業(yè)務(wù)時應(yīng)向銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)提交以下文件材料：公司章程、董事會決議或股東大會關(guān)于該擔(dān)保事項(xiàng)的決議原件、刊登該擔(dān)保事項(xiàng)信息的指定報(bào)刊等文件材料?！锻ㄖ愤€進(jìn)一步規(guī)定了以下各銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)審核的事項(xiàng)：1.與擔(dān)保有關(guān)的貸款申請材料的齊備性及合法合規(guī)性；2.上市公司董事會或股東大會關(guān)于對外擔(dān)保的審批情況；3.上市公司對外擔(dān)保的信息披露情況；4.上市公司的擔(dān)保能力；5.貸款人的資信、償還能力等其他事項(xiàng)。
可見，相對于《公司法》規(guī)定的審查內(nèi)容，《通知》擴(kuò)大了銀行債權(quán)人對上市公司擔(dān)保的審查義務(wù)。當(dāng)前在審判實(shí)踐中存在的爭議問題是，對于這些擴(kuò)大的審查義務(wù)的規(guī)范效力，究竟如何認(rèn)定？筆者認(rèn)為，證監(jiān)會和銀監(jiān)在《通知》中對于上市公司的擴(kuò)大規(guī)定不能作為在司法實(shí)踐中考量合同效力的審查內(nèi)容，理由如下。其一，從整個法律體系來看，《通知》屬于行政規(guī)章，不能突破《公司法》的規(guī)定而擴(kuò)大擔(dān)保債權(quán)人的審查義務(wù)。如果擔(dān)保債權(quán)人按照《公司法》規(guī)定盡了相應(yīng)的審查義務(wù)，而沒有完全履行《通知》中的審查義務(wù)，法院就不能依《通知》這一行政規(guī)章中的禁止性規(guī)定而判定該擔(dān)保合同無效。因?yàn)?，在審判?shí)踐中法院確認(rèn)合同無效的依據(jù)，是全國人大及其會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)，而不是地方性法規(guī)、行政規(guī)章。其二，從其性質(zhì)和設(shè)立目的來看，《通知》中的擴(kuò)大規(guī)定屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)定，而非效力性強(qiáng)制性規(guī)定。雖然證監(jiān)會和銀監(jiān)會可依據(jù)《通知》的強(qiáng)制性規(guī)范對上市公司的擔(dān)保業(yè)務(wù)進(jìn)行行政監(jiān)督和管理，但法院不能將此擴(kuò)大的強(qiáng)制性規(guī)范作為司法裁決擔(dān)保合同效力的依據(jù)。其三，《通知》所適用的對象僅僅指上市公司，而不包括其他非上市公司。筆者認(rèn)為，基于同等保護(hù)的法律原則，對于公司法所確認(rèn)的各類公司，不管其所有制如何，也不管規(guī)模的大小，都應(yīng)當(dāng)在共同的市場環(huán)境下進(jìn)行平等的競爭，適用同等的法律規(guī)則，尤其對于商事交易行為效力性質(zhì)的認(rèn)定更應(yīng)該如此。對于同樣的商事行為而給予不同的效力性認(rèn)定，則違反了法律的平等保護(hù)原則。