韋德曾說過，“所有的自由裁量權都可能被濫用，這仍是個至理名言。因此，對任何權力都應當有某種法律控制。”③行政自由裁量權也是如此。法律賦予行政機關自由裁量權的目的，是為了更好地實現(xiàn)公共利益和更好地保護相對人利益。但行政自由裁量權本身是一柄雙刃劍，其運用既可以為善，也可以為惡。如果不加以適當?shù)目刂?，行政自由裁量權就會成?ldquo;脫綹的野馬”，不可避免地會被濫用。

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　　論行政自由裁量權及其法律控制全文如下：

　　摘要：行政自由裁量作為行政權的核心領域，其存在有必然性與正當性，但也存在著被濫用的危險。加強對行政自由裁量權的控制，是行政法的重要任務。除了制定法(硬法)的控制外，軟法的控制也必不可少。應當通過立法目的、立法精神指引行政自由裁量權;通過法律程序規(guī)范行政自由裁量權;通過行政慣例約束行政自由裁量權;通過裁量基準規(guī)制行政自由裁量權，以保證行政自由裁量權正當合法地行使。

　　關鍵詞：行政自由裁量權 行政權 法律控制。

　　論文正文：

　　在現(xiàn)代行政管理中，自由裁量權是如此重要，如此廣泛，甚至達到“沒有行政自由裁量權就難以有效進行行政管理”的程度。美國行政法學者施瓦茨說，自由裁量權是行政權的核心。行政法如果不是控制行政自由裁量權的法，那它是什么呢?盡管行政法的全部功能并非規(guī)范和控制行政自由裁量權，施瓦茨將行政法說成是“控制行政自由裁量權的法”未必十分妥當，但勿庸置疑的是，控制行政自由裁量權是行政法最基本、最重要的功能之一。

　　1行政自由裁量權及其發(fā)展。

　　所謂行政自由裁量權，是指“行政機關對于作出何種決定有很大的自由余地，可以在各種可能采取的行動方針中進行選擇，根據(jù)行政機關的判斷采取某種行動或不采取某種行動”。①在資產(chǎn)階級革命時期，以洛克、孟德斯鳩為代表的啟蒙思想家提出分權理論，將行政權從其他權力混合狀態(tài)中分離出來，賦予其獨立的、自主的地位。出于對封建專制政治濫用權力、隨意踐踏民權的恐懼，洛克等提出了嚴格的法治原則(嚴格規(guī)則主義)，認為法治是與自由裁量權相沖突的，行政機關必須在法律范圍內(nèi)活動，而不得享有自由裁量權。在這種思想指導下，資產(chǎn)階級在授予行政權力時比較慎重，并不輕易授予權力，以避免行政自由裁量權的存在，防止權力濫用。加之當時行政管理事務較少，行政關系相對比較簡單，立法機關認為它完全可以對行政機關如何管理行政理務作出詳盡的規(guī)定，不必給行政機關自由裁量權。因此，在早期，行政機關享有的自由裁量權非常有限，可以說被壓縮到幾乎沒有的程度。

　　19世紀后期，在工業(yè)化和都市化潮流的沖擊下，隨著社會多樣化和經(jīng)濟復雜化的發(fā)展，行政管理事務急遽增多，行政權涉及的領域不斷擴大，加之行政管理的專業(yè)性、技術性不斷增強，使得立法機關不可能制定出詳盡、周密的法律來滿足行政管理各個方面的需要。為了有效地管理經(jīng)濟和應對越來越復雜多樣的行政事務，更好地為公眾提供福利和服務，立法機關不得不大量地使用模糊語言和不確定法律概念，嚴格規(guī)則主義開始動搖，行政機關在事實上獲得了廣泛的自由裁量權，既可以在法律規(guī)定之內(nèi)自由裁量，也可以在法律規(guī)定之外自由裁量。也就是說，行政自由裁量權幷不受具體法律規(guī)范的拘束，只要符合法律的目的和精神，行政機關都可以自由裁量。

　　正因如此，傳統(tǒng)的依法行政原則的涵義出現(xiàn)了前所未有的寬泛化：只要不違反法律規(guī)范，行政機關就可以自由決定，而不是行政機關的一舉一動都需要法律的依據(jù)。由此形成了內(nèi)涵最為廣大、外延最為狹小的依法行政的新概念。依此概念，依法行政實際上只具有了“消極的界限”。②總之，行政自由裁量權產(chǎn)生的原因，既有法律層面的原因，即法律語言的抽象性，概括性，也有更深層的社會性原因。這些社會性原因是客觀的，因而也就決定了行政自由裁量權存在的必要性。各國之所以賦予行政機關廣泛的自由裁量權，主要還是基于降低行政成本、提高行政效率和實現(xiàn)個別正義等考慮。

　　2對行政自由裁量權進行法律控制之必要。

　　韋德曾說過，“所有的自由裁量權都可能被濫用，這仍是個至理名言。因此，對任何權力都應當有某種法律控制。”③行政自由裁量權也是如此。法律賦予行政機關自由裁量權的目的，是為了更好地實現(xiàn)公共利益和更好地保護相對人利益。但行政自由裁量權本身是一柄雙刃劍，其運用既可以為善，也可以為惡。如果不加以適當?shù)目刂疲姓杂刹昧繖嗑蜁蔀?ldquo;脫綹的野馬”，不可避免地會被濫用。

　　在實踐中，行政機關濫、怠用自由裁量權的情形十分普遍。

　　“如果行政機關并不是惟一根據(jù)裁量規(guī)定的法律目的進行裁量;或者在具體案件上，進行利益衡量時，未充分地考慮有關行使裁量權的基準性觀點(根據(jù)該裁量規(guī)定，應就各種公益及私益妥為衡量)，漏為斟酌涉案因素，或追求不當目的，即均構成裁量濫用。”④施瓦茨具體將行政自由裁量權的濫用區(qū)分為六種情形：

　　(1)不正當?shù)哪康?

　　(2)錯誤的和不相干的原因;

　　(3)錯誤的法律或事實根據(jù);

　　(4)遺忘了其他有關事項;

　　(5)不作為或遲延;

　　(6)背離了既定的判例或習慣。⑤行政自由裁量權的濫用違背了法律授權的目的和意愿，干擾和破壞了法律秩序，其后果嚴重，危害性大。具體表現(xiàn)在：一是侵害相對人的合法權益，擾亂社會秩序;二是助長特權思想，導致不良社會現(xiàn)象的出現(xiàn);三是滋生腐敗，影響黨和政府的威信;四是動搖人們對法律的信仰，損害國家法律的尊嚴與權威。

　　正是如此，美國大法官道格拉斯指出：“無限自由裁量權是殘酷的統(tǒng)治。它比其他人為的統(tǒng)治手段對自由更具破壞性。”

　　正是基于行政自由裁量權對于正義的“善”的價值和可能的“惡”的副作用并存，韋德提出，法治并不要求消除廣泛的行政自由裁量權，但法治要求控制行政自由裁量權的行使。為了防止行政機關將裁量權變成“根據(jù)個人好惡做事的專斷權力”，對裁量權必須加以控制。

　　3法律控制行政自由裁量權的基本途徑。

　　加強對行政自由裁量權的控制，就是讓行政自由裁量權“戴著鐐銬跳舞”，使自由裁量權的行使者在確定的框架與內(nèi)容之內(nèi)自由裁量，使之符合法律的意圖和精神，基于正當動機和適當考慮，體現(xiàn)公平正義的要求。但是，在規(guī)范和控制行政自由裁量權方面，制定法的作用是有限的。因此，承擔規(guī)范和規(guī)制行政自由裁量主要任務的只能是軟法。⑥只有硬法與軟法相結合，“軟硬兼施”，才能有效地控制行政自由裁量權，保證行政自由裁量權的行使符合法律的目的和利益。

　　一般地說，法律(包括軟法與硬法)控制行政自由裁量權的基本途徑有：

　　(1)通過立法目的、立法精神指引行政自由裁量權。

　　法律目的和精神是隱含在法律深處的法律的本質(zhì)性的東西，是法律之“魂”。行政機關在行使自由裁量權時，必須洞察法律的目的和精神，不能對其進行絲毫的歪曲和篡改。在亞里士多德看來，如果說具體法律規(guī)范在執(zhí)行時可以根據(jù)情況加以改變的話，那么法律的精神、法律的原則在任何情況下都是不能改變的，都必須加以遵守和執(zhí)行。⑦行政機關對某一個案的處理，即使符合形式意義上的法律(即法律條文)，但不符合法律的目的和精神，這種裁量行為也應當被認為是無效的。

　　(2)通過行政程序規(guī)范行政自由裁量權。

　　行政程序是行政機關實施行政行為時必須遵循的方式、步驟、順序、時限等的總和。行政機關在行使自由裁量權時，必須遵循法定的行政程序，嚴格按照法定的方式、遵循法定的步驟、在法定的期限內(nèi)行使自由裁量權。作為最低限度的要求，行政機關在行使自由裁量權時，一是要恪守中立性;二是要保證行政相對人對裁量過程的充分參與?？傊?，“通過健全行政自由裁量權運作的法律程序，規(guī)范行政自由裁量權行使的方式、步驟、順序、時限等程序方面的問題，是控制行政自由裁量權不被濫用的一種比較有效的法律方法。”⑧

　　(3)通過行政慣例約束行政自由裁量權。

　　所謂行政慣例，指的是行政機關在處理行政事務的過程中，基于長期實踐而形成的得到社會成員廣泛認可的習慣性做法。⑨之所以要求行政機關在行使自由裁量權時受行政慣例約束，在于行政慣例是防止行政機關反復無常，對不同情況相同對待，對相同情況不同對待的重要手段。當然，行政慣例對行政自由裁量權的約束僅僅是相對的。在一定條件下，行政慣例也是可以改變的。但是，行政機關在行使自由裁量權時，如果不遵循行政慣例，應當告知行政相對人并充分說明理由，以體現(xiàn)程序正義的要求，保護行政相對人的合理預期。

　　(4)通過裁量基準規(guī)制行政自由裁量權。

　　裁量基準是行政機關專門為規(guī)范行政執(zhí)法裁量而制定的一般性的適用標準。裁量基準不是法律規(guī)范，但它來源于法律規(guī)范，因此應當為行政機關所遵循。“基準的設定，并未真正‘縮小’或‘消滅’行政裁量權，只是在抽象的法律規(guī)范與復雜具體事實之間架起了一道橋梁，使裁量權能合乎法律本意的規(guī)范行使。”⑩一般而言，凡存在行政裁量的領域，都應當適用行政裁量基準制度。但裁量基準也不是絕對的，在某些特殊情況下，行政機關可以不遵循裁量基準。但是，行政機關不能以“特殊情況”為由，任意規(guī)避裁量基準;同時，行政機關必須充分告知行政相對人不遵循裁量基準的理由和根據(jù)。

　　注釋：

　?、賹O笑俠。法律對行政的控制。山東人民出版社，1999:278.

　　②張國慶主編。行政管理學概論。北京大學出版社，2000:470.

　?、踇英]威廉·韋德。行政法。徐炳等，譯。中國大百科全書出版社，1997:70.

　?、芪淘郎Ｐ姓?上)。中國法制出版社，2002:248.

　?、輀美]伯納德·施瓦茨。行政法。徐炳，譯。群眾出版社，1986:571.

　　⑥姜明安。論行政裁量權及其法律規(guī)制。湖南社會科學，2009(5)。

　?、邚埡晟骶帯Ｎ鞣椒伤枷胧?。北京大學出版社，1983:51.

　?、鄤㈥栔小Ｕ搶π姓杂刹昧繖嗟某绦蚩刂?。江蘇行政學院學報，2001(3)。

　?、嵴轮具h。行政慣例如何進入行政裁量過程。江蘇行政學院學報，2010(4)。

　?、馔踅ㄈA。行政裁量控制中的裁量基準和公眾參與。四川行政學院學報，2009(5)。